Elementi totalitarnosti, ki lahko obstajajo v vsaki politični ureditvi, ne glede na to, ali je ta na deklarativni ravni demokratična, nikoli ne zaobidejo prava. Pravo je namreč izjemno pripravno za legitimiranje represije, nadzora in izključevanja, teh po definiciji totalitarnih instrumentov. Povezovanje med pojmoma "totalitarnost" in "pravo" ni prav pogosto. V pravni stroki smo bolj navajeni uporabljati besedo arbitrarnost, ki pa pove le to, da neko ravnanje oblasti ni bilo obrazloženo ali utemeljeno na predpisih, ničesar pa ne pove o ozadju arbitrarnosti same.

Najboljši način za razumevanje totalitarnosti prava je preučevanje "prava", s pomočjo katerega je bil izvršen izbris. Element totalitarnosti prava je denimo v tem, da ima predpis svoj "predpis v senci". Medtem ko je predpis vsem na očeh, je "predpis v senci" skrit in neobjavljen. Predpis velja le toliko, kolikor ga potrjuje "predpis v senci". Bolj ko je predpis viden, manj je pomemben za pravni položaj posameznika, in manj ko je viden, bolj je pomemben.

Kot bi se ravnale po tem receptu, so slovenske oblasti pred osamosvojitvijo sprejele osamosvojitvene zakone in jih objavile v uradnem listu (predpis), kmalu za tem pa so začele pripravljati serijo internih neobjavljenih navodil ("predpis v senci"). Za ljudi, ki so kasneje postali izbrisani, so javno predvidele neki nedoločen zakonski člen, po vsebini izvotljen do pravne praznine, ki pa so jo skrivoma po birokratsko zapolnjevale s podrobno strukturiranimi napotki - "predpisi v senci". Upravne depeše, s katerimi je bil izbris ukazan, so bile odraz arbitrarne interpretacije zakona o tujcih, ki so si jo zunaj prava zamislili snovalci izbrisa. Kot izhaja iz sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice, je bil prav vpogled v te neobjavljene depeše, ki so nalagale luknjanje dokumentov, prečiščevanje evidenc in izgone, tisti, ki je med sodniki razblinil vsak dvom o zavržni naravi tega ukrepa.

Element totalitarnosti prava je tudi navidezna zakonitost oblastnih ukrepov. Dolga leta smo lahko poslušali, kako je bil izbris urejen z zakonom in kako uradniki niso za nič odgovorni, saj so le izvajali zakon. Sklicevanje na zakon je bilo tako vseprisotno, da je skoraj postalo splošno znano dejstvo - "skoraj" zato, ker to ni postalo, saj je za splošno znana dejstva bistveno, da ustrezajo stvarnosti. Prvič, že bežen prelet teh predpisov hitro pokaže, da v zakonu o prenehanju pravnega statusa izbrisanih ni bilo sledi. Zakoni urejajo samo tisto, kar je v njih izrecno zapisano, ne pa tudi česa dodatnega, kar si morda predstavljamo, da urejajo ali bi morali urejati. Pred dnevi smo lahko opazovali odziv enega od odgovornih za izbris, ki je dejal, da je zakon izbrisane "obligiral", da si uredijo status. To je seveda popolna izmišljotina, saj zakon ni določal ničesar takšnega. Če bi, potem ustavno sodišče (in zdaj evropsko) ne bi odločilo, kakor je. Drugič, uradniki sploh niso izvajali zakona, saj ga ni bilo, ampak so izvajali interne upravne depeše ("predpise v senci"). V njih so bile zapisane stvari, o katerih v zakonu ni bilo niti sledi, na mnogih mestih pa so bile z zakonom v diametralnem nasprotju. Naravnost osupljivo je, da trume uradnikov, ki so izbris izvajali, niso niti najmanj podvomile o svojem početju. Očitno so se že davno prej odrekli sposobnosti etičnega vrednotenja svojega lastnega ravnanja.

V zvezi z izbrisanimi je uradništvo celo skovalo nekakšen evfemizem o "osebah, ki jim je na podlagi 81. člena zakona o tujcih prenehala prijava stalnega prebivanja". S to skovanko je narobe prav vse. Najbolj bije v oči odsotnost osebka, torej pasivna oblika stavka, ki ni naključna. Sporoča namreč, da naj bi izbrisanim pravni status in prijava stalnega prebivališča prenehala kar sama od sebe, kot da pri tem ne bi sodeloval nihče, kar je v očitnem nasprotju s tem, kar se je dogajalo v resnici. Pri izbrisu je namreč sodelovala množica uradnikov in uradnic, ki so po načelu rutinizirane delitve dela izvajali vsak svoje naloge: nekateri so luknjali dokumente, drugi brisali stalna prebivališča, tretji izločali kartoteke. Ta evfemizem odraža fenomene, ki jih je mogoče opazovati še danes: izogibanje odgovornosti, relativiziranje kršitve in zanikanje sodelovanja pri zločinu. Drugi del problema s to skovanko je seveda v tem, da prijava prebivališča ni mogla prenehati na podlagi 81. člena zakona o tujcih, saj ta člen podlage za prenehanje prijave sploh ni vseboval, ampak so si jo uradniki morali izmisliti, da bi lahko pravno pokrili svoje ravnanje.

Ob vsem navedenem, kar je mogoče preveriti z enim samim vpogledom v dva ali tri ključne dokumente, je nedoumljivo, da se še vedno najde kdo, ki ponavlja te iste stare mantre. Ob pogledu nanj seveda najprej občutimo predvsem usmiljenje nad ubogostjo uma, takoj nato pa nas upravičeno zaskrbi, saj se lahko zgodi, da bo ta nekdo prav jutri zasedel pomemben položaj in začel odločati o naših usodah. Zato je soočanje z dejstvi in nečastno preteklostjo tako pomembno za vsako skupnost, ki le na tak način lahko zmanjšuje tveganja za razrast elementov totalitarnosti. Prav tako je ta proces pomemben za pravno skupnost, vzgojeno v duhu obveznosti spoštovanja pravnih pravil, ki pa se prav hitro lahko sprevrže v pravni formalizem brez občutka za pravičnost in s tem prevzame totalitarne poteze.

Pravo je pri izbrisu vse prevečkrat odigralo nečastno vlogo. Namesto da bi posameznika varovalo pred samovoljo oblasti (kar naj bi bilo bistvo prava, zlasti ustavnega), se je v primeru izbrisa in v mnogih drugih primerih sprevrglo v sredstvo za izključevanje in preganjanje. Vsake toliko časa pa se zgodi, da pravo dobi priložnost za razcvet, ko nas nekateri ključni akterji, kot na primer ustavno sodišče leta 2003 in veliki senat Evropskega sodišča za človekove pravice leta 2012, spomnijo, čemu služi. To so trenutki, ko se totalitarnost povsem umakne pravu v pravem pomenu besede in ko se mnogi spomnimo, zakaj nas je pravzaprav potegnilo vase.

Dr. Neža Kogovšek Šalamon je pravnica, zaposlena na Mirovnem inštitutu. Raziskovalno in zagovorniško deluje na področju človekovih pravic.